10 May Cárcel: Medida del gobierno para evitar la evasión y el ocultamiento de bienes
El pasado mes de febrero, el Ministerio de Hacienda, a través de decreto reglamentario, fijó los plazos para declarar y pagar el nuevo impuesto al patrimonio, correspondiente al patrimonio poseído al primero de enero del 2023.
El plazo para presentar la Declaración está comprendido entre el 9 y el 23 de mayo del 2023, dependiendo del último dígito del número de la cédula del contribuyente, el cual, podrá pagarse en dos cuotas de 50%. La primera con la presentación de la Declaración y la otra a más tardar el 20 de septiembre del 2023, según el calendario tributario establecido por el citado Decreto.
Para este año 2023, solamente las personas naturales con un patrimonio líquido superior a los $3.053 millones de pesos deberán declarar y pagar este impuesto de conformidad a la tarifa establecida en la nueva Reforma tributaria. Por otro lado, las personas con patrimonios inferiores, deberán declararlo en su Declaración de renta como hasta ahora lo han hecho, en el caso de estar obligados a declarar.
Dicho esto, sobre quiénes están obligados a pagar, cuándo y cómo lo deberán hacer, queremos abordar en este artículo, la importancia que tiene la modificación sustancial que sufrió el artículo del Código Penal que sanciona penalmente el delito de omisión de activos e inclusión de pasivos inexistentes y su relación estrecha con el impuesto al patrimonio.
La Reforma tributaria del actual Gobierno modificó sustancialmente las sanciones penales para los delitos en materia fiscal; situación que no ha sido sorpresa en ninguno de los escenarios de debate académico y económico del país, pues, desde inicios del periodo el Director de la DIAN repitió en innumerables ocasiones que la cárcel sería un elemento fundamental en la lucha contra la evasión.
Quien incluso utilizó a uno de nuestros símbolos patrios para esbozar su tesis, cuando manifestó que “Betty iría a la cárcel por declaración de pasivos inexistentes”, situación que más allá de confirmar que el Director evidentemente no vio la novela, nos permitió concluir sin lugar a dudas que la cárcel sí sería una herramienta principal de esta administración en su lucha contra la evasión, sin que tuviéramos hasta ese momento la versión final del texto de la Reforma.
Al analizar con detalle los cambios que trajo consigo la Ley 2277 del 2023, sobre el incremento de las sanciones punitivas en materia tributaria y la configuración de los delitos, identificamos CUATRO CAMBIOS que, en nuestro criterio, afectarán de cualquier manera a las personas que han ocultado bienes en el exterior o incluido pasivos inexistentes en sus declaraciones tributarias.
En primer lugar, nos encontramos con uno de los cambios más importantes, pero menos analizados de la Reforma, pues, su sutileza hacía casi imposible su descubrimiento.
Hacemos referencia a la ampliación del espectro de judicialización de la Fiscalía para imputar a los posibles coautores de estos delitos y el cambio de sujeto calificado a no calificado, o en palabras más sencillas, la posibilidad de judicializar a cualquier persona por estos delitos y no solamente al contribuyente como tal.
Al inicio del enunciado del delito se introdujo un cambio trascendental para su estructura, el cual no ha sido objeto de análisis por su ligereza; la Norma anterior iniciaba: “El contribuyente que omita (…)” y la Norma actual establece: “El que omita (…)”.
Asimple vista podría pensarse que no tiene relevancia, pero sí la tiene, debido a que el imputado ya no podrá ser el contribuyente únicamente o el representante legal de la sociedad, sino también lo podrá ser su asesor, abogado, contador, revisor fiscal o demás miembros del equipo de planeación tributaria.
Al restarle la calidad de sujeto activo calificado (el contribuyente, entendido como la persona obligada a declarar y pagar ese impuesto), cualquiera podrá ser investigado y judicializado por la comisión de estos delitos, anteriormente solamente podría utilizarse figuras de extensión de responsabilidad para vincular estos terceros, ahora podrán ser imputados directamente.
Es evidente entonces la intención de ampliar el alcance de la imputación del delito a terceros que puedan haber participado en la conducta evasora de ocultamiento de activos o inclusión de pasivos inexistentes.
Por ejemplo, los contadores, asesores tributarios, auditores etc. que realicen o diseñen estructuras que permitan el ocultamiento de activos o inclusión de pasivos inexistentes, podrán ser imputados y tras ser vencidos en juicio deberán pagar con cárcel la indebida asesoría.
El segundo cambio observado sobre el particular, es la presencia indispensable de la voluntad o propósito de defraudar o evadir, pues, antes de la Ley 2277 no era indispensable que el futuro imputado realizara las maniobras evasoras con la intención de defraudar o evadir. Por lo tanto, una involuntaria omisión podría configurar el delito arriba citado, entendiendo la técnica penal que no es el fuerte del suscrito.
Ahora, es indispensable que la Fiscalía logre probar la intención del imputado para efectos de poder configurar el delito, situación que viene siendo positiva para los contribuyentes, pues, solamente serán judicializados quienes realicen los hechos evasores o defraudatorios con la férrea intención de hacerlo y el ente acusador logre probar con suficiencias la presencia de la intención como elemento subjetivo del delito.
Por otro lado, otro cambio significativo en la estructura de este delito, fue la extensión en su aplicación para todas las declaraciones tributarias y no solo para la declaración de renta y complementarios como estipulaba la Norma anterior.
La Norma actual, establece que: “El que omita activos o declare un menor valor de los activos (…), en las declaraciones tributarias”, es decir, que hace referencia no solamente a la declaración de renta sino a cualquier otra declaración tributaria.
A simple vista, esto no generaría mayor impacto, pero la nueva redacción parece indicar que la omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes en la declaración del impuesto al patrimonio, podría configurar claramente el delito aquí descrito. Este a nuestro parecer es el cambio que más estrecha relación guarda con el impuesto al patrimonio, pues permite asegurar sin mayor interpretación extensiva que la omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes en la declaración del patrimonio en las condiciones aquí expuestas generaría la comisión del delito.
La declaración y pago del impuesto al patrimonio es una de las más novedosas y preocupantes herramientas de recaudo del presente Gobierno (sin decir que sea la más eficiente), por ello, resulta muy probable que muchos de los programas de fiscalización se concentren ahí y puedan generar con seguridad investigaciones penales posteriores.
Finalmente, y como si lo dicho acerca de la penalización de las conductas evasoras no fuera suficiente, es menester enunciar el que a nuestro criterio es el principal cambio, el cual hace referencia los topes mínimos de activos omitidos y a la directa proporción con el aumento de la pena carcelaria.
Es decir, hoy en día la omisión o subvaloración de activos o la inclusión de pasivos inexistentes en cualquier declaración tributaria, deberá tener un mínimo de valor de 1.000 SMMLV para configurar delito, es decir, para el 2023 la suma de 1.160 millones de pesos.
Vale la pena mencionar que antes el mínimo era cinco veces más alto, por eso, esta medida coercitiva pasaba absolutamente inadvertida por la gran mayoría de contribuyentes.
La posibilidad de incurrir en esta conducta penalizable es mucho más alta que con el régimen anterior cuando hablamos de activos en el exterior, pues, el incremento sustancial del dólar en los últimos dos años hace que ese valor en dólares de este tope mínimo sea muy bajo.
Por eso, todas las personas con inversiones en el exterior deberán revisar detalladamente con sus asesores el valor de éstas y proceder con el reporte adecuado, de lo contrario se verán inmersos en investigaciones penales.
Ahora bien, como se mencionó arriba, las penas privativas de la libertad fueron corriendo la misma suerte de los topes mínimos para la configuración del delito, incrementándose sustancialmente, no por el incremento en cantidad de meses de cárcel sino por el monto de la sanción comparado con el mismo valor en el Régimen anterior.
En la actualidad las penas van desde los 5 años hasta los 13 años, pero empiezan desde los 1.000 SMMLV de activos ocultos y no desde los 5.000 SMMLV como antes.
Es decir, en el Régimen anterior para los activos ocultos o la inclusión de pasivos inexistentes inferiores a los 5.000 SMMLV, no había pena privativa de la libertad, con la Reforma tributaria los activos que superen los 1.000 y hasta los 2.500 SMMLV será de máximo 9 años; para los activos omitidos o los pasivos inexistentes hasta los 5.000 SMMLV la pena será de máximo 12 años y finalmente para los que superen este último valor será de 13 años y medio.
Sin perjuicio de todo lo dicho, las normas arriba citadas incluyen la posibilidad de evitar o suspender el inicio de la acción penal mientras se desarrolla la discusión administrativa sobre la declaración en cuestión, por supuesto, honrando los principios de legalidad, presunción de inocencia, derecho defensa y debido proceso.
Estos dos últimos, también presentes en la disposición que permite eximirse de responsabilidad penal por una “interpretación razonable”, dejando un amplio margen de subjetividad para la administración, el ente acusador y finalmente la justicia como tal.
La Reforma tributaria consagró entonces severas sanciones con penas privativas de la libertad hasta por 13.5 años a todo aquel que oculte bienes y/o incluya pasivos inexistentes desde los $1.160 millones para el 2023.
Como se puede ver, los topes son peligrosamente bajos y amplían el espectro de investigación a cualquier omisión de parte de los contribuyentes, peor aun, cuando se trata de activos en el exterior, pues, con la devaluación del peso colombiano cada día es mucho más fácil llegar a esos valores y ser imputado por la Fiscalía por este delito.
Al bajar sustancialmente los topes mínimos de la configuración de los delitos fiscales, la administración de impuestos pretende ejecutar una campaña de fiscalización muy agresiva, basada en las penas privativas de libertad, no solamente para el contribuyente, sino para todo aquel que participe en la realización de la conducta ilícita.
Escrito por: Juan Sebastián Ávila Toro/ Abogado Socio